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采用非招标方式的政采工程项目,是否应由财政部门负责审批?
作者: 来源: 更新时间:2019-08-08 浏览量:25

  采购方式审批是《政府采购法》赋予财政部门的一项重要职责,特别是达到公开招标数额标准的货物或服务项目采用非招标采购方式的,《政府采购法》明确规定由设区的市、自治州以上财政部门负责审批。那么,政府采购工程项目采用非招标方式(包括竞争性谈判、单一来源、竞争性磋商等)的,是否也应由财政部门负责审批?答案是否定的。然而,实际工作中,经常有财政部门对采用非招标方式的工程项目进行审批,这是与法律法规相违背的。

    对《政府采购法》等法律法规的几种误解和曲解

  《政府采购法》第二十七条规定,采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的,其具体数额标准,属于中央预算的政府采购项目,由国务院规定;属于地方预算的政府采购项目,由省、自治区、直辖市人民政府规定;因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。该条仅规定货物或者服务项目的采购方式由政府采购监督管理部门(即财政部门)审批,未规定工程采购方式审批事宜,按照“法无授权不可为”原则,财政部门不应对工程项目的非招标采购方式进行审批。

  为何部分地区的财政部门会对工程项目的非招标方式进行审批呢?笔者认为,除地方政府授权外,根本原因是对相关法律法规的误解或曲解。一是对《政府采购法》第二条“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”理解为“政府采购既然包括工程,财政部门理应对政府采购工程项目进行监管,包括非招标采购方式的审批”;二是将《政府采购法实施条例》第七条“政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例;采用其他方式采购的,适用《政府采购法》及本条例”,以及第二十五条“政府采购工程依法不进行招标的,应当依照《政府采购法》和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”曲解为“工程(特别是达到招标限额标准的工程)项目采用非招标方式的,应当由财政部门审批”。更有甚者,为了审批工程项目的非招标方式,还会“越权”对《招标投标法》第六十六条以及《招标投标法实施条例》第九条规定的“可以不进行招标”的情形进行认定。即在上述两种误解的前提下,将《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》规定的“按照《招标投标法》及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的政府采购工程,可以采用竞争性谈判、单一来源、竞争性磋商采购方式”作为附加依据,认为财政部门应当对工程项目非招标方式进行审批。

  如何正确适用法律法规

  正确理解法律法规,是防止越权审批工程项目非招标采购方式的关键。

  关于依法必须进行招标的工程项目的监督。先于《政府采购法》颁布施行的《招标投标法》,重点是对依法必须进行招标的工程项目进行规范。为避免同时执行两部法律产生混乱,《政府采购法》及实施条例明确,政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务,采用招标方式采购的,适用《招标投标法》及其实施条例。而根据修订后的《招标投标法实施条例》第四条,国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门,按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的政府采购政策执行情况实施监督。显然,财政部门不是工程招标投标活动的监督主体,不能对依法必须招标的工程进行监督(政府采购政策执行情况除外),也不能对是否属于“可以不进行招标”的情形进行认定。

  关于依法不进行招标的工程项目的监督。根据《政府采购法实施条例》第七条和第二十五条,依法不进行招标的工程,适用《政府采购法》及其实施条例,也即应当接受财政部门的监督管理,但不包括对非招标方式的审批,这一点《政府采购法》第二十七条已经很明确了。财政部门要做的工作,就是在工程项目采购计划备案时做好分类和指导。具体为:采用招标方式的,说明该工程属于依法必须招标的工程,应当执行《招标投标法》及实施条例。采用非招标方式的,通常有两种情形,一种是未达到工程项目公开招标数额标准的,招标人应依照《政府采购法实施条例》第二十五条和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条第五项规定,采用竞争性谈判、单一来源、竞争性磋商等非招标方式,并执行《政府采购法》及其实施条例;另一种是达到工程项目公开招标数额标准,但经有关部门(不包括财政部门)认定属于《招标投标法》及实施条例规定的“可以不进行招标”的工程,或经有关部门(不包括财政部门)批准“可以不进行招标”的工程,同样由招标人依法确定非招标方式,并执行《政府采购法》及实施条例。

  需要说明的是,《政府采购法》第三十一条关于货物或者服务单一来源采购方式的规定,以及《政府采购法实施条例》第三十八条关于唯一供应商公示的规定,只涉及货物或者服务项目,未涉及工程,因此,工程采用单一来源采购方式,既不需要财政部门审批,也不需要单一来源公示。

  关于工程的属性及界定。准确把握工程属性,合理界定工程、货物、服务,是防止错用采购方式并导致适用法律错误的前提。一是不能狭隘理解工程的概念,人为割裂工程属性。无论是《招标投标法》及其实施条例,还是《政府采购法》及其实施条例,在对工程进行定义时,均采用枚举法进行概括,而非定义工程单指建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。结合《建设工程质量管理条例》《建设工程安全生产管理条例》关于建设工程的定义,即“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”,工程应指所有通过设计、施工、制造等建设活动形成的有形固定资产。那些与建筑物和构筑物无关的其他建设工程,如管道铺设、线路架设、园林绿化、土地整理,以及单独的装饰装修工程和拆除工程等,也应属于工程的范畴。因此,将“建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮”之外的其他工程割裂出来,定性为不属于《招标投标法》管理的工程,要求其执行《政府采购法》,是狭隘的。只要具备工程属性,且达到工程公开招标数额标准,就属于《招标投标法》的管理范畴,不需要财政部门审批采购方式。二是不能滥用工程的概念,把政府采购的货物当成与工程有关的货物。工程必须与建设(施工)紧密相连,离开建设(施工)就不具备工程属性。已建设(施工)完成的工程,不能再称为工程,应属于固定资产类的货物范畴。与工程有关的货物,也必须与建设(施工)的时限不可分割,并与工程的基本功能密不可分。工程建设完成并达到基本功能要求后,再采购与工程(固定资产)基本功能无关的货物(包括安装),不属于与工程有关的货物,而应属于《政府采购法》的货物范畴,达到政府采购公开招标数额标准,拟采用非公开招标方式的,则须由财政部门审批。


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