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解惑丨为啥要设置投标保证金?法理都在这儿
作者: 来源: 更新时间:2019-08-13 浏览量:55


《招标投标法》和《政府采购法》中并未规定投标保证金,其保证形式及额度源于招标投标实践。机电产品国际招标中率先引入,后分别由《工程建设项目勘察设计招标投标办法》(2003年)、《工程建设项目施工招标投标办法》(2003年)、《工程建设项目货物招标投标办法》(2005年)等国家发展改革委牵头的联合部门规章,以及有关行政监督部门规章规定。在此基础上,《招标投标法实施条例》第二十六条规定,招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。对应的,《政府采购法实施条例》第三十三条规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%,同时规定,竞争性谈判或者询价采购中要求参加谈判或者询价的供应商提交保证金的,参照这一规定执行。实践中,因对投标保证金法理及其宗旨不明,一些含混认识,以及一些不符合其设立宗旨的事件时有发生。例如,有人认为投标保证金在法理上属于《担保法》中的质押或是定金,也有人认为投标保证金宗旨是为交易公平,于是一些公共资源交易中心强制要求投标人把投标保证金打到其指定账户,而近年出现的一些地方财政部门以“优化市场营商环境,减轻企业负担”或是“创新”为由颁发规范性文件强制取消投标保证金的做法更是“越俎代庖”,侵犯招标人和投标人权益。那么,《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》中为什么要设置投标保证金,其与《担保法》的关系是什么,保证的又是什么?如果这些问题得不到有效解答,直接影响招标投标和政府采购制度的有序开展与实施。为此,本文拟对这些问题进行辨析,以期正确引导投标保证金机制的实施。



一、投标保证金性质是缔约保证



投标保证金是投标人响应招标项目,参与竞争即在缔约阶段向招标人提供的保证。对应的,履约保证金是投标人中标后按招标文件要求提供的履约保证。《担保法》规定的担保方式分为保证、抵押、质押、留置和定金等五类。关于投标保证金,一个最直接的问题是投标保证金属于哪一类呢?国内一些学者认为,投标保证金为《担保法》中的质押,也有学者认为,投标保证金为《担保法》中的定金。这些观点都不准确但都有一定借鉴意义。


《担保法》第二条规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照《担保法》规定设定担保。其中,保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照合同约定履行债务或者承担责任;抵押是指债务人或者第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的担保,且当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;质押是指债务人或者第三人将其动产、权利移交债权人占有,将该动产作为债权的担保,且当债务人不履行债务时,债权人有权依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿;留置是指保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权,债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权依法留置该财产,以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;定金是一方向对方给付一定数量的定金作为债权的担保方式。


注意,《担保法》中的保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式,都是当事人先行订立了一个交易合同,称为主合同,进而在当事人双方存在债权和债务基础上,债务人向债权人提供的担保,称为主合同之从合同。《担保法》第五条规定,担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。


为什么说,《担保法》中的保证、抵押、质押、留置和定金都不是投标保证金设置依据呢?因为这些担保方式都是一对一的债务人向债权人的担保。如果不存在债权、债务关系,就不存在担保关系,这是《担保法》设立担保制度的基础。


而招标投标属于采购的缔约阶段,是在投标竞争基础上,招标人从中择优选择确定中标结果,与中标人签订合同。也就是说,在采购的招标投标阶段,特别是招标人与中标人双方签订书面合同前,还不能认为招标人与投标人间存在债权、债务关系。故此,《担保法》中的保证、抵押、质押、留置和定金等担保方式都不能作为投标保证金设置直接依据,因为投标保证金是缔约担保。






二、投标保证金法理及其保证作用


1.投标保证金法理


法理上,《招标投标法实施条例》第二十六条规定的“招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”和“投标保证金有效期应当与投标有效期一致”是基于《合同法》第二章合同的订立中关于要约的规定,参照《担保法》平等、自愿、公平、诚实信用的原则和保证作用而设置的一种缔约担保机制。其中,投标保证金银行保函系参照《担保法》中的保证而作出。


《合同法》第十九条规定,要约人确定了承诺期限的,要约不得撤销。对应于招标投标缔约,投标人的投标为《合同法》中的要约。《招标投标法实施条例》第二十五条规定,招标人应当在招标文件中载明投标有效期,并规定投标有效期从招标文件规定的提交投标文件截止之日起计算。注意,投标有效期虽然是招标人在招标文件要求的,但一般均将其视为招标文件中的实质性要求和条件。这一点,在国家发展改革委等部委局颁布的勘察、设计、监理、施工、设备和材料采购《标准招标文件》中均有体现,即投标人承诺的投标有效期短于招标文件要求的,视为非响应投标予以否决。在这种思想下,招标文件规定的投标有效期就自然成为了投标要约的承诺期限,即应当遵从《合同法》第十九条规定,不得撤销。反之,违反《合同法》规定。《合同法》作为一般法,对于合同订立过程中要约人在承诺期限内撤销要约并未作出处罚规定,是基于合同订立中平等、自愿的一般原则。但对于招标投标缔约,投标人在其承诺期内撤销投标,势必影响投标竞争,影响招标人从中择优选择,违反《招标投标法》规定的诚实守信原则。为此,《招标投标法实施条例》第三十五条规定,投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金,即其投标只能在投标有效期终止以后,按《合同法》第二十条“承诺期限届满,受要约人未作出承诺”要约失效的规定,其宗旨是约束投标人一旦投标生效则不得擅自撤销其投标。


注意,投标截止时间前,虽然投标文件可能已到达招标人,但因投标文件是密封的,在拆封投标文件前其要约事项并未真正到达招标人,故不能视为其生效。这样,按照《合同法》第十七条规定,要约可以撤回,只要撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。为此,《招标投标法》第二十九条规定,投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。对应的,《招标投标法实施条例》第三十五条对投标保证金,规定招标人已收取投标保证金的,应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还,因其撤回行为符合《合同法》规定的要约撤回条件。


2.投标保证金保证作用


投标人提交投标保证金的实质,在于其按招标文件规定数额和担保形式,保证其在投标有效期内不撤销投标,即保证其交易行为:

(1)在投标有效期内不撤销其投标文件;

(2)收到中标通知书后依法与招标人签订书面合同。同时,招标文件要求提交履约保证金的,按招标文件要求提交履约保证金。


那么,投标人在投标过程中违法,例如,弄虚作假或是与其他投标人串通投标是否属于投标保证金保证的范围呢?注意,投标保证金是投标人在投标有效期内不撤销投标,以及中标后与招标人签订合同,或是招标文件要求提交履约保证金的,提交履约保证金的保证,是在当事人遵纪守法的前提下提交的保证!其功能并未涵盖遵纪守法,因为遵纪守法是每个法人、其他组织或者个人参与市场经济活动的基本义务。为此,《招标投标法》制度设计中的行政监督部门或机构,恰是招标投标市场秩序的维护者,一旦发现招标投标活动中某一个或某几个当事人违法,应依法查处违法行为,保护守法者权益。例如,《招标投标法》第五十四条规定,依法必须进行招标的项目的投标人有以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告。而上述违法行为实施处罚的是行政监督部门,直至由工商行政管理机关依法吊销投标人的营业执照。那么,招标人是否可以在招标文件中规定:“投标人串通投标、弄虚作假骗取中标的,其投标保证金不予退还”进而在有关行政监督机构查实投标人违法行为的同时,不退还投标人的投标保证金呢?作者认为不能!因为此时招标人不退还投标人的投标保证金,等同于对投标人违法行为的处罚,而《招标投标法》第六十一条规定,本章规定的行政处罚,由国务院规定的有关行政监督部门决定。故此,招标人依法没有行政处罚权,除投标保证金保证情形没有得到保证外,不能对投标人提交的投标保证金不退还。


3.投标保证金形式与数额


投标保证金应采用招标文件明确接受的形式提交,除现金外,可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票,鼓励采用银行保函形式。


关于投标保证金数额,《招标投标法实施条例》第二十六条规定,投标保证金不得超过招标项目估算价的2%,即最多是招标项目估算价的2%注意,这里的招标项目估算价,是招标人在提出招标项目的同时,按招标项目市场价进行的估算,可能与实际价格有一定偏离,但最高不得超过招标项目的预算价或投资额。

不同种类的招标项目其投标保证金数额有不同的限制值。《工程建设项目勘察设计招标投标办法》规定保证金数额不得超过勘察设计估算费用的2%,最多不超过10万元人民币;《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》规定,投标保证金不得超过项目估算价的2%,但最高不得超过80万元人民币。换言之,勘察设计招标投标保证金不得超过招标项目估算价2%和10万元人民币中的较小值;施工、货物招标投标保证金不得超过招标项目估算价2%和80万元人民币中的较小值。注意,监理属于咨询项目,其投标保证金参照勘察设计招标项目设置。


值得注意的是,《政府采购法实施条例》第三十三条规定,招标文件要求投标人提交投标保证金的,投标保证金不得超过采购项目预算金额的2%,与《招标投标法实施条例》一致。该条同时规定,投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交,强调了投标保证金采用非现金形式提交。与工程建设项目招标投标不同,《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中并没有规定投标保证金上限,即政府采购货物和服务时,其投标保证金数额按不超过采购项目预算金额2%的规定执行,因为政府采购货物与服务的招标额度远低于工程招标项目,不会加大投标人负担。


4.投标保证金向招标人保证


投标保证金既然是缔约担保。那么,投标保证金是向谁提出的保证呢?当然是向要约邀请人,即招标人提出的保证,因为是招标人在进行招标。为此,如果投标人在投标有效期内撤销投标,或是中标后不按其投标与招标人签订合同,或是招标文件要求提交履约保证金但不提交等情形,招标人可以不退还其投标保证金,这也正是投标保证金的保证作用。为此,《招标投标法实施条例》第三十五条规定,投标截止后投标人撤销投标文件的,招标人可以不退还投标保证金。


以下两个问题需要进一步讨论:


(1)谁有权接受投标保证金?既然投标保证金是投标人向招标人提交的保证,只能递交给招标人。为此,《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》中,规定投标人应当在提交投标文件截止时间前将投标保证金提交给招标人或其委托的招标代理机构。这里增加了投标保证金接受单位招标代理机构,是因为《招标投标法》第十五条规定,招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。


(2)如果投标人违反了其保证事项,如何处理投标保证金?首先,《招标投标法实施条例》第三十五条规定的是招标人可以不退还投标保证金,并非一概不退还,即如何处理由招标人决定,当然这里的招标人包括其委托的招标代理机构;其次,如果招标人依法不退还投标人的投标保证金,其保证作用是保护招标人免遭投标人的行为而蒙受损失。故此,招标人具有依法不退还的投标保证金的支配权。那么,如果招标人委托了招标代理机构,招标代理机构是否可以支配其依法不退换的投标保证金呢?现行法律法规对这一点没有明确规定。从法理上,招标代理机构因投标人违反保证事项而蒙受损失的,当然也可以从依法不退还的投标保证金中获得补偿,具体补偿费用由双方签署的书面委托协议中约定。


注意,政府采购中,虽然《政府采购法实施条例》第三十三条规定了投标保证金数额,但没规定投标保证金事项,即一旦投标人违反了其保证事项是否可以不退还投标保证金。然而,财政部《政府采购非招标采购方式管理办法》规定了5种情形可以不退还保证金,即:①供应商在提交响应文件截止时间后撤回响应文件的;②供应商在响应文件中提供虚假材料的;③除因不可抗力或谈判文件、询价通知书认可的情形以外,成交供应商不与采购人签订合同的;④供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的;⑤采购文件规定的其他情形。注意,这里把恶意串通这一违法行为纳入了保证范围,如上分析,不是保证金的保证范围。但因是参照投标保证金对政府采购非招标方式要求供应商作出的保证,同时,财政部门作为政府采购的行政监督部门,把不退还保证金作为处罚事项亦无不可,因为与一般工程建设项目投标保证金不同,政府采购中不退还的保证金最终应当上缴国库。



三、投标保证金实践偏离事件及原因分析


这里,对实践中一些偏离投标保证金宗旨的事件例举并加以分析。


(1)工程建设项目超标准收取投标保证金。表现为:①按招标项目估算价2%收取投标保证金而不遵从其最高限额的规定;②投标保证金按不超过招标项目估算价2%,同时不超过其最高限额的规定收取,但同时,要求投标人交纳一定数额的报名费用,要求投标人签署“承诺书”,承诺其投标过程中不弄虚作假骗取中标,不与其他投标人串通投标并交纳一定数额的保证费用等,均违反《招标投标法实施条例》第二十六条和《工程建设项目施工招标投标办法》等对施工、货物招标投标保证金最高不超过80万人民币、勘察设计不超过10万人民币的规定,因为投标保证金额度须同时满足不超过招标项目估算价2%和其最高限额。一些人认为《招标投标法实施条例》法律层级高于《工程建设项目施工招标投标办法》等联合部门规章,故数额上仅执行2%的观点是错误的,因为这些联合部门规章并没有违反《招标投标法实施条例》,是对工程建设项目勘察设计、施工或货物采购招标投标的进一步规定,从法理上与《招标投标法实施条例》一致。按《立法法》,除非地方人大通过的招标投标行政法规一次不一致,且国务院裁决认为需要执行地方行政法规的外,都需要遵从。

上述例举情形中,收取投标报名费用的做法不符合法律规定。《招标投标法》中就没有“投标报名”一说,更谈不上报名费。对此,2019年5月29日国务院办公厅转发的国家发展改革委《关于深化公共资源交易平台整合共享的指导意见》中再次强调,要求坚决取消没有法律法规依据的投标报名事项。


(2)公共资源交易中心设置同一账号收取投标保证金。表现为一些地方公共资源交易中心要求投标人把投标保证金打到其指定账户,承担投标保证金收取、退还工作。首先,这一做法没有法律依据。投标保证金是向招标人提交的缔约保证,其收取、退还主体应当是招标人而非公共资源交易中心;其次,按照“法有授权必须为、法无授权不可为”原则构建法治政府,公共资源交易中心在法律没有授权的前提下,不能收取投标保证金;再次,一些人认为,公共资源交易中心收取投标保证金有利于促进“交易公平”,只要招标人委托其代收,则不违法。这种观点看似符合《民法》但有一定片面性。一是招标人主动或自愿把本应用于保护其权益的投标保证金委托公共资源交易中心收取,从道理上说不过去,除非招标人是非完全民事行为能力人;二是即便招标人委托,公共资源交易中心就应当代其收取、退还投标保证金吗?当然不是,除非深化经济体制改革不打造法治政府,因为在发挥市场在资源配置中的决定性作用同时,更好地发挥政府职能,其核心在于“法有授权必须为、法无授权不可为”。在市场管理中,有那么多重要的事情需要政府管理,公共资源交易中心又有什么理由,又有什么余力接受招标人或代理机构委托,陷入到招标投标制度明确由招标人收取、退还的投标保证金繁杂事务中呢,除非公共资源交易中心“人浮于事”需要机构裁并,或是少数人有其他私下目的。这一点财政部新近颁布的《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》中也得到证实,要求采购人、采购代理机构规范投标保证金收取和退还,没有提及公共资源交易中心作为投标保证金的收取人。


(3)地方政府财政部门颁发规范性文件取消投标保证金。《立法法》第六十三条规定,省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会以及有立法权的,可以根据实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下制定地方性法规。规范性文件的法律层级远低于国务院颁布的《招标投标法实施条例》和《政府采购法实施条例》。故此,地方政府财政部门颁发规范性文件取消投标保证金前提是报请国务院同意,修改《招标投标法实施条例》第二十六条和《政府采购法实施条例》第三十三条,取消其中的投标保证金一项。否则,地方财政部门擅自取消投标保证金直接违反上位法,违反《立法法》相关规定。


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